Liquidation : interdiction de gérer, insuffisance d'actif et caution — ce que risque le dirigeant

Le président d'une SAS de négoce de matériaux installée à Wasquehal a vu sa société placée en liquidation judiciaire au printemps, après dix-huit mois de redressement infructueux. Il pensait le chapitre refermé. À la rentrée, deux courriers arrivent à quelques jours d'intervalle. Le premier est une assignation du liquidateur, qui lui reproche d'avoir poursuivi l'activité trop longtemps et réclame qu'il supporte une partie de l'insuffisance d'actif. Le second vient de la banque, qui appelle le cautionnement de 150 000 € qu'il avait signé pour le prêt de la société. En toile de fond, le liquidateur évoque aussi une possible interdiction de gérer. Trois mécanismes distincts, trois régimes juridiques différents, et autant de moyens de défense qu'il faut connaître pour mesurer ce que risque réellement le dirigeant.

Liquidation judiciaire : la responsabilité du dirigeant n'est pas automatique

La liquidation judiciaire d'une société ne fait pas, par elle-même, peser ses dettes sur son dirigeant. La société est une personne distincte, et ses dettes restent les siennes. Le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ne fait d'ailleurs pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions (article L.643-11 du Code de commerce). L'immense majorité des dirigeants de sociétés liquidées ne fait l'objet d'aucune condamnation personnelle.

Le Code de commerce prévoit néanmoins trois séries de conséquences possibles pour le dirigeant, qui obéissent à des logiques différentes :

• une responsabilité financière, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif (articles L.651-1 à L.651-4) ;
• des sanctions professionnelles, la faillite personnelle et l'interdiction de gérer (articles L.653-1 à L.653-11) ;
• des engagements personnels que le dirigeant a souscrits lui-même, au premier rang desquels le cautionnement, qui relève du Code civil.

S'y ajoutent, plus rarement, des poursuites pénales pour banqueroute (article L.654-2) en cas de détournement d'actif, de comptabilité fictive ou de moyens ruineux, et l'extension de la procédure au dirigeant en cas de confusion de son patrimoine avec celui de la société ou de fictivité de celle-ci (article L.621-2). Le déroulement des procédures elles-mêmes est présenté dans notre article sur le redressement judiciaire et dans notre article sur la liquidation judiciaire simplifiée.

La responsabilité pour insuffisance d'actif

Le principe

L'article L.651-2 du Code de commerce prévoit que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

L'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le passif de la société et son actif réalisé. Elle doit être certaine au jour où le juge statue. La condamnation peut aller de zéro à la totalité de cette insuffisance : c'est une faculté, et le tribunal module la somme selon la gravité des fautes et leur rôle dans le passif.

Trois conditions cumulatives

Une liquidation judiciaire. L'action n'existe qu'en liquidation, jamais en sauvegarde ou en redressement. La Cour de cassation a précisé que la faute de gestion doit avoir été commise avant l'ouverture de la liquidation judiciaire, ce qui permet de retenir des fautes commises pendant une période d'observation ou l'exécution d'un plan antérieurs (Cass. com., 22 janvier 2020, n° 18-17.030).

Une faute de gestion. Les juridictions retiennent par exemple la poursuite d'une activité déficitaire sans perspective, la déclaration tardive de la cessation des paiements, l'absence ou l'irrégularité de la comptabilité, des rémunérations ou avantages excessifs au regard de la situation de la société, des investissements manifestement disproportionnés ou l'absence de toute mesure face à des pertes répétées. L'appréciation est concrète et se fait dossier par dossier.

Un lien entre la faute et l'insuffisance d'actif. Le liquidateur doit démontrer que la faute a contribué à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire qu'elle en soit la cause unique, mais une faute sans incidence sur le passif ne peut fonder une condamnation.

La simple négligence ne suffit pas

Depuis la loi du 9 décembre 2016, l'article L.651-2 précise qu'en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. La Cour de cassation a jugé que cette règle s'applique immédiatement aux procédures et instances en cours (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-15.031). La frontière entre faute de gestion et simple négligence est au cœur de la plupart des dossiers : un retard ponctuel dans une formalité n'a pas la même portée qu'une inertie prolongée face à des pertes connues.

La procédure

Le tribunal est saisi par le liquidateur ou par le ministère public ; à défaut d'action du liquidateur après une mise en demeure restée sans suite, la majorité des créanciers nommés contrôleurs peut agir dans l'intérêt collectif (article L.651-3). L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Le président du tribunal peut faire rechercher la situation patrimoniale du dirigeant et ordonner des mesures conservatoires sur ses biens (article L.651-4). Les sommes versées entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre tous les créanciers.

Le cas de l'entrepreneur individuel

Pour l'entrepreneur individuel relevant du statut issu de la loi du 14 février 2022, le même article permet au tribunal de le condamner à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif sur son patrimoine personnel, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, avec la même exclusion de la simple négligence. La séparation des patrimoines ne fait donc pas obstacle à une mise en cause en cas de faute.

L'interdiction de gérer et la faillite personnelle

Les sanctions professionnelles poursuivent un autre objectif : écarter de la vie des affaires, pour un temps, un dirigeant dont le comportement l'a justifié. Elles peuvent être prononcées dès lors qu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a été ouverte (article L.653-1).

La faillite personnelle

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale (article L.653-2). Elle sanctionne des faits graves, limitativement énumérés : avoir disposé des biens de la société comme des siens propres, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel sous le couvert de la société, poursuivi abusivement une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, détourné ou dissimulé de l'actif, augmenté frauduleusement le passif (article L.653-4), ou encore omis de tenir une comptabilité, fait disparaître des documents comptables, payé un créancier au préjudice des autres après la cessation des paiements, ou refusé de collaborer avec les organes de la procédure (article L.653-5). Le tribunal qui la prononce peut y ajouter une incapacité d'exercer une fonction publique élective, pour cinq ans au plus (article L.653-10).

L'interdiction de gérer

L'interdiction de gérer est la sanction la plus souvent prononcée. Selon l'article L.653-8, le tribunal peut la prononcer à la place de la faillite personnelle dans tous les cas où celle-ci est encourue. Elle peut viser toute entreprise et toute personne morale, ou seulement une ou plusieurs d'entre elles : le tribunal peut ainsi moduler son étendue.

Le même article permet de la prononcer dans trois situations propres :

• le dirigeant qui, de mauvaise foi, n'a pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur, dans le mois suivant le jugement d'ouverture, les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer ;
• celui qui a sciemment manqué à l'obligation d'informer le mandataire des instances en cours ;
• celui qui a sciemment omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Ce dernier cas est le plus fréquent. Le mot « sciemment », introduit en 2015, impose de démontrer que le dirigeant avait connaissance de l'état de cessation des paiements et a choisi de ne pas saisir le tribunal. La difficulté à dater précisément la cessation des paiements, ou une conciliation engagée dans le délai, sont autant d'éléments de défense.

Durée, publicité et relèvement

Le tribunal fixe la durée de la mesure, qui ne peut excéder quinze ans (article L.653-11). Les sanctions sont inscrites au fichier national des interdits de gérer, tenu par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (article L.128-1), ce qui fait obstacle à l'immatriculation d'une nouvelle société dirigée par la personne concernée. Le fait de diriger une entreprise en violation d'une interdiction constitue un délit (article L.654-15). L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure.

Le dirigeant n'est pas sans perspective. Le jugement de clôture pour extinction du passif le rétablit dans tous ses droits. Il peut aussi demander à être relevé, en tout ou partie, des interdictions s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif ; pour l'interdiction de gérer, le relèvement est également possible s'il présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler une ou plusieurs entreprises.

Le lien avec l'insuffisance d'actif

Les deux actions se combinent. Le dirigeant condamné au titre de l'insuffisance d'actif qui ne s'acquitte pas des sommes mises à sa charge s'expose à une faillite personnelle (article L.653-6). Le tribunal peut aussi, lorsque l'intéressé détient des titres de la société, lui enjoindre de les céder ou en ordonner la cession forcée, le produit servant au paiement de sa condamnation (article L.653-9).

La caution personnelle du dirigeant et la liquidation

Le cautionnement est souvent, en pratique, l'engagement le plus lourd. Contrairement aux actions précédentes, il ne suppose aucune faute : le dirigeant s'est personnellement engagé à payer la dette de sa société si celle-ci est défaillante.

Pendant la procédure

En sauvegarde et en redressement judiciaire, le jugement d'ouverture suspend toute action contre les cautions personnes physiques jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation (article L.622-28). Depuis l'ordonnance du 15 septembre 2021, la caution personne physique peut se prévaloir des délais et remises du plan de redressement comme du plan de sauvegarde. En liquidation judiciaire, en revanche, aucune suspension ne protège la caution : le créancier peut l'actionner dès le jugement.

Les moyens de défense de la caution

Pour les cautionnements souscrits depuis le 1er janvier 2022, la réforme du droit des sûretés a regroupé les règles aux articles 2288 et suivants du Code civil :

• le formalisme : la caution personne physique doit apposer elle-même une mention indiquant le montant en principal et accessoires de son engagement, en toutes lettres et en chiffres, à peine de nullité (article 2297) ;
• la disproportion : si l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager (article 2300) ;
• la mise en garde : le créancier professionnel doit mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de celui-ci, à peine de déchéance à hauteur du préjudice subi (article 2299) ;
• l'information : le créancier professionnel doit informer chaque année la caution, avant le 31 mars, du montant de la dette, et l'avertir du premier incident de paiement non régularisé dans le mois, sous peine de déchéance des intérêts et pénalités (articles 2302 et 2303).

Pour les cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022, ce sont les textes alors en vigueur, notamment ceux du Code de la consommation, qui s'appliquent, avec des sanctions parfois différentes, en particulier en matière de disproportion. Il faut donc toujours partir de la date de l'acte.

Après le paiement

La caution qui a payé dispose d'un recours contre la société débitrice (articles 2308 et 2309 du Code civil), recours le plus souvent illusoire en liquidation, et qui suppose en pratique que la créance figure au passif déclaré. Si le créancier a laissé perdre une garantie dont la caution aurait pu profiter, celle-ci est déchargée à hauteur du préjudice subi (article 2314). Les sommes laissées par le dirigeant en compte courant sont, de la même façon, une créance chirographaire sur la société : leur sort est expliqué dans notre article sur le compte courant d'associé.

Comment le dirigeant peut se protéger

Saisir le tribunal à temps. Le respect du délai de quarante-cinq jours, ou l'ouverture d'une conciliation dans ce délai, neutralise le grief le plus fréquent, à la fois en matière d'interdiction de gérer et d'insuffisance d'actif.

Documenter ses décisions. Procès-verbaux d'assemblée et de comité, échanges avec l'expert-comptable, plans de redressement présentés aux associés : ces pièces permettent de démontrer qu'il ne s'agit, au pire, que d'une simple négligence, et non d'une faute de gestion.

Tenir la comptabilité jusqu'au bout. Son absence suffit à fonder une faillite personnelle et pèse lourdement en matière d'insuffisance d'actif.

Ajuster sa rémunération. Une rémunération maintenue à un niveau élevé alors que la société accumule les pertes est l'un des reproches les plus classiques. Les arbitrages possibles sont présentés dans notre guide sur la rémunération du dirigeant.

Coopérer avec les organes de la procédure. Remettre dans le mois les renseignements demandés et répondre au liquidateur évite les griefs de mauvaise foi.

Faire analyser ses cautionnements. Avant de payer ou de négocier, chaque acte doit être examiné : date, mention, proportionnalité, information annuelle. C'est souvent là que se trouvent les marges de discussion.

Vérifier son assurance. Une assurance de responsabilité civile des dirigeants peut, selon les termes de la police, prendre en charge des frais de défense ; il faut la déclarer sans tarder.

Questions fréquentes sur l'interdiction de gérer et l'insuffisance d'actif

Qu'est-ce que l'interdiction de gérer et combien de temps dure-t-elle ?

C'est une sanction professionnelle qui interdit au dirigeant de diriger, gérer, administrer ou contrôler une ou plusieurs entreprises ou personnes morales. Prévue par l'article L.653-8 du Code de commerce, elle peut être prononcée après l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, pour une durée fixée par le tribunal qui ne peut dépasser quinze ans. Elle est inscrite au fichier national des interdits de gérer.

Qu'est-ce que la responsabilité pour insuffisance d'actif ?

C'est l'action par laquelle le tribunal peut mettre à la charge du dirigeant tout ou partie des dettes que la liquidation de la société n'a pas permis de payer. Elle suppose une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, et non une simple négligence. Elle est exercée par le liquidateur ou le ministère public dans les trois ans du jugement de liquidation.

Un dirigeant peut-il être condamné pour une simple erreur de gestion ?

Non. Depuis la loi du 9 décembre 2016, la simple négligence dans la gestion ne peut fonder une condamnation au titre de l'insuffisance d'actif. Le liquidateur doit établir une véritable faute de gestion et son incidence sur le passif, ce que le tribunal apprécie au cas par cas.

La caution personnelle du dirigeant est-elle due en cas de liquidation ?

Oui, en principe : la liquidation de la société ne libère pas la caution, et le créancier peut la poursuivre dès le jugement. Le dirigeant caution peut toutefois invoquer les règles protectrices du cautionnement, notamment le formalisme de la mention, la disproportion de l'engagement et les obligations d'information du créancier professionnel.

Peut-on créer une nouvelle société après une liquidation judiciaire ?

Oui, si le tribunal n'a prononcé ni faillite personnelle ni interdiction de gérer. La liquidation seule n'emporte aucune interdiction. En cas de sanction, il est possible de demander un relèvement en justifiant d'une contribution suffisante au paiement du passif ou, pour l'interdiction de gérer, de garanties de capacité à diriger.

Le cabinet Essentiel A accompagne les dirigeants de la métropole lilloise mis en cause après une liquidation judiciaire : défense face à une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ou à une demande de sanction, analyse et discussion des cautionnements appelés par les banques ou les bailleurs, demandes de relèvement. Sur ce terrain, à Lille, La Madeleine et Villeneuve d'Ascq, l'examen précis des faits reprochés et des actes signés est la première étape d'une défense utile. Ces dossiers relèvent de notre pôle droit des sociétés et des affaires, et vous pouvez contacter le cabinet pour un premier échange.